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保安守门的法治价值衡量

文字:[大][中][小] 2019-3-13    浏览次数:179    
保安守门的法治价值衡量
  摘要:保安守门既不能合法运行于依法治国的法治轨道,又不能完全满足依法行政的"技术参数",更不能全面展现法治价值,难以紧跟法治方向,难以运行现代法治思维,难以紧随法治步伐,难以发挥法治优势,难以缔结法治联系,难以充分散发法治芳香。其中,规范价值构建总体方向,有罪推定思维顺势传统习惯,自由价值夯实法治价值基础,平等价值构筑衡量平台,程序价值铺设价值规则轨道,公开透明价值促进法治公正,自然法价值提供原始素材,道德善良价值挖掘深层法治基因。
  关键词:保安守门;法治价值;有罪推定;程序价值;道德价值;
  法治近年来社会治安每况愈下,这是不得不公开承认的客观现象,既引起公安队伍急剧扩张,又导致保安队伍的“突飞猛进”;既有私人聘请保安,又有众多政府机关、社会单位自建或者外聘保安队伍。详言之,单位既有物理性的保卫措施,又有高科技安防系统,更有阵容无比强大的人防队伍(保安),共同构筑人防、物防和技防的整体性防护体系,而保安构成人防要素,形象通俗地称为“保安守门”,将所有外围守卫得“密不透风”。事实上,面对治安状况恶化的现实压力,保安守门是“没有办法的办法”,既是官方明确或变相支持的安保措施,又是长期性临时手段,更是法治建设征程中的“逆水行舟”。其实,保安守门与保安执法既有内在联系,更有差别保安执法是行使准执法型的具体行为,相对静态地守护单位的外围保证内部安全。但是,众多行政机关将大门守护非常严实,源于单位内保安全的刚需,它既使单位以外的人不能自由进入,又无形增加了政府与人民之间的门槛,不符合人民和政府之间血肉联系的根本宗旨,极容易造成不可言说的内在矛盾。据此,基于学理研究的必要性,急需从法治价值衡量分析之,以充分发掘学理奥妙。其实,法治价值既是理论标准,又是学理评价的衡量尺度,更是依法治国时代衡量法治进步的重大判断标准。在此特别说明:本文中保安守门的对象主要限定为机关大院或类似的大院,总体上没有按照法治思维运行,没有遵循法治规则,没有形成法治成效,非常有学术必要作法治价值衡量,而衡量标准多种多样,无法完全列举之,只能基于“特色”以不同方法有限选择衡量部分法治价值,不能保证各个衡量标准相互平行,但能保证都与保安守门有“最密切联系”。
  一、保安守门的规范价值衡量
  保安守门有事实上的客观有用性,将外围门口守护得非常牢固,任何人没有保安同意禁止跨越单位门槛,只为了保卫所在单位的内部安全,却不考虑法律根据和法治价值,必定冲击法治规范价值,甚至产生价值矛盾冲突。
  .权力法定:规范价值基础公权力容易任性运行,凭借国家机构的合法暴力措施拥有并行使权力,权力任性扩张极容易越界运行侵害他人权利,而现代行政法原理要求权力法定。其实,职权法定的核心要素是一切行政机关都不能自我设权,从而在根本上杜绝行政权的膨胀,是行政法定原则的第一性要求,它是行政源于法律的真实写照[1]。据此分析,保安守门拥有类似行政权的权力,具有职权性质,事实上不是行政权力,却可发挥行政权力类似功能。根据权力从严控制原理,保安守门既不能满足职权法定标准,又不能避免权力膨胀,还不能主动契合行政法定原则,根源在于自我创设权力,违背法治规范价值,难以契合现代权力法定原理,根本原因在于权力法定构成规范价值基础。
  .权力强制:规范价值对象强制性是公权力的根本特征,强制力既是公权力的内在根源,又是公权力的外观表象,还是公权力运行的保障。其实,强制性行政是把双刃剑,它既可能有助于法治行政,又可能有害于行政法治,从而与民主政治的自由价值取向南辕北辙。强制性行政只是必要的行政手段,而非行政权的内核[2]。据此分析,保安守门仍然属于变相的强制力,尽管无强制名称,事实上却有相对强制力,既可以强制相对人行为或不行为,又能使相对人不能达到预期目的。现代法治需要重点规范控制任性的公权力,根本原因在于强制力既致命损害相对人,又重创国家社会的法治秩序,并且反向表明权力强制是法治规范价值的适用对象。
  .权力运行:规范价值目标在非法治空间权力必然任性运行,将权力规制于法治轨道是现代法治的必由之路,即权力运行成为规范价值对象。其实,法是权力规范,是应该且必须如何的行为规范;道德则是非权力规范,是应该而非必须如何的行为规范[3]150。据此分析,保安守门既非有权力规则(确定性规则和运行性规则),又非权力规范,更没有运行规范保障其运行,进而表明通过规范价值衡量保安守门的权力运行(法外运行状态),用法治规范价值衡量既有学理难度,又难以实现可操作性。
  由此可见,法治有规范功能,发挥规范作用,规范社会生活,引导社会秩序和谐发展,通过规范规则的保障作用,将权力规制于既定轨道之内,按照规则运行,实践法治价值。其实,保安守门是比较任性的公权力行为,从多方面衡量之难有满意的结果,难以达到理想规范状态的既定目标。其中,权力法定构建法治规范价值基础,权力强制属于法治规范价值对象,权力规范运行是法治规范价值的追求目标。
  二、保安守门的有罪推定思维衡量
  法治以规范价值启程,作为“当头炮”价值衡量保安守门。其实在中国,保安守门既有现实需要,又有现实背景,更有现实传统:有罪推定。中国社会到处充满有罪推定思维,例如五花八门的证明、证件都是“杰出优秀典范”,保安守门在整体上不仅运行非法治思维,而且运行非行政法治思维,更是有罪推定的“创新发展”。据此,保安守门不仅表现为保安守护大门,而且要求相对人提交身份证,联网查实“无罪”之后才能被允许进入,甚至还有戒备森严的安检设备证明绝对“无罪”之后,相对人才能被允许进入机关大院,出门还得验证才能放行,这些都集中于“有罪推定”根源。
  .非行政法治思维保安守门既不运行法治思维,更不运行行政法学思维,这是构成有罪推定的法治前提。刑法上坚守罪刑法定原则保护犯罪嫌疑人的合法权益不受强权侵害,税法上的税权法定原则保护个体财产权利不受官方非法剥夺,行政法要求行政权法定通过规范限制行政主体保护相对人的合法权益不受侵害,从反面衍生出“无法即无行政”原理[4]。据此分析,上述例证系统总结了三大与相对人权利密切相关的法定原则(刑法上无罪推定、税法上的税权法定和行政法上的行政权法定),而保安守门类似于有罪推定,却又不能完全满足行政权法定的“技术标准”,导致不能按照行政法治思维运行,总体上运行有罪推定思维。
  .假定有罪思维保安守门不是凭空而生,而是假定相对人“有罪”才设置的,目的在于防范“嫌疑人”制造治安案件,即“假定”是“有罪”的前置方法,“有罪”是推定的结果,根据非法治思维假定为“有罪”,将所有相对人假定为“嫌疑人”,他们极可能会制造治安事件,为保安守门创造现实必要性,核心根源于“假定有罪”,运行假定有罪思维,难以吻合现代法治思维。
  .怀疑有罪思维保安守门既要假定有罪,更要怀疑所有人有罪,而有罪怀疑是基于不诚实而生,进而不能符合道德诚实的“技术参数”。其实,诚实的本质是善待他人:诚实是如何善待他人的最为重要的道德规则[5]297。据此分析,保安守门不是基于诚实、诚信的本质行为,既不能善待相对人,又不能建立善待他人的道德规则,而是持怀疑态度假定所有相对人有罪,充实了有罪推定的反法治思维,难紧跟现代法治思维步伐。
  .非诚信有罪思维诚信既是底线的道德品质,又是高尚的道德情操,还是必要的职业操守;既要基于诚信出发,又要根据道德善良心态为人处世,更要以无罪假定运行法治思维。其实,信任作为一种以诚实为基础的道德要求,是人自身的一种价值观念,是人身自身发展和完善的必然结果。诚实作为主体的一种道德品质,不仅仅体现在主体的一次性行为中,而且表现在长期的各种行为中,表现为主体通过长期行为而建立起来的良好信誉[6]。据此分析,保安守门既没有诚信基础的信任行为,又没有作为自身发展的价值观念,还没有形成诚实主体的道德品质,更没有在长期反复行动中形成良好的信用记录,核心根源在于非诚信的有罪思维,既“有罪”,又没有信任的外观,还没有诚实的内在本质。
  .未证明无罪即有罪思维保安守门是机关大院的“铁规戒律”,任何人都不能放松要求,否则出了“问题”任何人都负不起“责任”。据此,进门的衡量标准是“无罪”,只有被证实确定无罪才有资格进门,未经证实或证实不了无罪,即被推定为有罪,有罪不符合进门标准,表明保安守门发挥了非常重要的“积极效用”,实质上是有罪推定发挥了假定、推定的非法治作用。
  由此可见,保安守门难以显现现代法治价值,难以运行无罪推定思维,难有法治诚信价值,总体上运行非行政法治思维,假定有罪构建预设思维,怀疑有罪符合从恶思维,非诚信有罪追随传统习惯思维,未证明无罪即有罪是有罪推定的抽象概括,共同构建有罪推定的传统习惯思维。
  三、保安守门的自由价值衡量
  自由是国家社会、市民社会和政治社会的生存根基,自由价值既是基础性法治价值,又是其他法治价值的价值,还是社会行为规范的衡量基准,具有衡量功能。据此借鉴:税权具有公平性的同时,理所当然具有衡平性,可以发挥衡平功能[7]。据此类比性推论:保安守门会侵犯相对人的自由权利,影响到不特定的法治价值,原因在于严重影响社会公开性。
  从自由价值方面衡量研究,既有学理可能,又有继续深化研究的必要,还有衡平价值利益的迫切需要。
  .基础规则衡量自由既是法治的事实基础,又是法治的根基,还是法治规则的指引,更是价值衡量的标准。其实,自由是法律的最重要价值,它的存在为社会的发展提供了可能性[8]。可知,保安守门直接限制了相对人的自由,既谈不上保障自由权利,又无法作为法律的重要价值,更无法奢望促进法治社会发展,即无法发挥自由价值的规则基础性效用。
  .核心规则衡量自由作为法治的核心,发挥着核心性的社会效用,进而推论自由是法治核心权利,既是其他权利的来源,又是权利合法性的衡量标准,还是法治优劣的重要判断基准。其实,法治的核心内容是自由权利,表现为:自由权利是法治的现实目标;自由构成权利的基础;自由的权利化即自由的实现;法律认为是自由权利的现实保障[9]。据此分析,保安守门难以体现自由价值,难以实现自由权利,难以实现现代法治目标,难以构建法治权利,难以满足实现法治自由,难以成为自由权利的法治保障,总体上难以符合自由价值的核心规则。
  .根据规则衡量自由是最神圣的基本人权,既是法律权利,更是自然法给予的权利“恩赐”,而影响或剥夺之途径只能是公权力依法定程序、法定规则和法定方式完成,原因在于:行使权力的所有行为,即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律根据[10]。可知,保安守门为了自身安全利益,尤其是与民众关系密切的单位,设置各种不利因素阻碍相对人的“进入”自由权,既没有任何明确的实在法根据,更没有主动遵循法治自由价值规则。
  .追求规则衡量自由是人作为人存在的事实根据和客观基础,既有自由价值规则,又有人积极努力追求的规则,追求人道主义和自我实现是重要的法治高阶追求。例如,自由价值,特别是其外在价值,使其成为人道主义根本原则;使人自由是使人自我实现的根本原则[11]。可是,保安守门为了自我特殊利益,无法展现外在法治价值,无法体现人道主义的道德追求,无法实现法治道路上的自我价值,难以通过自由价值的追求规则衡量。
  .顺序规则衡量自由与平等是法治的核心基础性价值,犹如价值之“两翼”,既是价值之基础,又是价值之价值,更是法律的法治根据。其实,自由与平等同等重要,自由至上,平等优先[12]。可知,保安守门只是保障所在单位的临时安全,却给相对人带来了不必要的消极影响,既不能保障落实自由价值,又不能保证实现平等价值,还不能协调推进自由和平等的共同法治价值。
  由此可见,自由价值衡量保安守门会发掘出诸多的不适应问题,既不能总体符合自由法治价值,又不能分项符合上述衡量规则:基础规则衡量奠立事实前提,核心规则衡量构造关键要素,根据规则衡量追溯根本原因,追求规则衡量构建目标手段,顺序规则衡量铸造程序轨道,共同或多种方式组合构筑自由价值衡量的重要途径。
  四、保安守门的平等价值衡量
  平等是法治基础性核心价值,仍然能够成为保安守门的法治衡量方法或标准。法治追求平等价值,平等促进提升法治价值;平等既是自由的继续发展,又是法治现代科学性之学理砝码。据之,法治与平等既有种属关系,又有平行关系,还有独立的个体关系。
  .法治的平等价值法治的基本路径是限制权力保障权利,基本方法是用平等反对特权,法治总体具备平等价值,原因在于:法治的基本理念是强调平等,反对特权,注重公民权利的保障,反对政府滥用权力[13]。另外,法治需要平等反对特权,在反对特权的推动下逐渐实现法治的平等价值[14]。可知,保安守门的所作所为是事实不平等,基本路径是限制权利的,目的在于扩张权力,基本方法是通过保安行为实现特权(通常以安全利益为借口),难以展现法治的平等价值,进而推之平等既要反对特权,特权在被反对状态中逐渐追求平等价值。
  .平等的公正价值平等不仅是法治的事实基础和重要构成部分,而且是公正价值的重要特征或构成要素,原因在于平等是最重要的公正,每个人所享有的基本权利应该完全平等,非基本权利应该比例平等[15]146—147。
  据此分析,保安守门基于保卫安全的现实需要而生,源于双方权利地位不平等造成严重失衡的客观情况继续发展壮大,相对人是保安守门的实施对象,在基本权利上不能完全平等,在非基本权利上更不能比例平等,实质上无法体现原始公正价值。
  .平等的内涵价值平等展现公正的法治价值,自身具有丰富的法治内涵。例如,作为现代价值的平等,不是等级平等,而是普遍平等,其核心是权利平等,平等作为一种价值诉求,是对不平等现实的反思性把握[16]341—342。据此分析,平等作为独立的现代法治价值,总体目标是追求非等级性的普遍平等,价值目标是追求权利平等,实质上是对各种事实不平等的把握性反思,进而获知保安守门为了维护大院内的特权,既不是民众的普遍性平等,又不是对不平等的反思批判,更不是追求实现社会不特定的公正价值。
  .平等的拓展价值平等有丰富的法治内涵,还能扩展法治价值,从权利平等起步,追求实质平等、实现实质正义是一脉相承的学理体系。例如,社会权利的出现与平等价值中的实质平等的拓展及对实质正义的追求是无法分开的[17]。据此分析,保安守门是以权力为中心,以特权为重心,权利平等“靠边站”,实质平等没有价值基础,实质正义没有追求力量,更无法完成实现平等的延伸拓展价值。
  由此可见,从平等价值方面衡量保安守门,既难有平等的法律地位,又难有平等的保护双方权益体制机制,还难有实质性平等保障,更难以追求实质平等目标。其中,法治的平等价值没有生存的根基,平等的公正价值没有平等价值支撑,平等的内涵价值没有充实的可能性,平等的拓展价值更是无从发展,共同表明保安守门难以通过平等价值衡量。
  五、保安守门的程序价值衡量
  法治社会不仅要讲法(实体法),更要主动遵循程序,而程序宏观上为程序正义,微观上为程序正当,价值上为程序公正,即“三正”价值共同构建程序的学理体系,共同充实程序的价值内涵,共同构筑程序价值衡量创新体系,从价值上衡量评价法治合法性,甚至还能在特定情形下衡量道德合法性。
  .程序总价值程序的设置目的在于追求正义,正义居于法律总价值的首位,既是独立的法律总价值,又是总价值的构成部分,还对个人和社会有不同的正义衍生价值。例如,法律的总价值为正义、公共幸福和人类进步;对个人的价值包括安全、自由和平等;对社会的价值包括和平、秩序和文明[18]。据此分析,保安守门既难以实现现代法律总价值,又难以构建正义总价值,还难以真正落实好个人层面的法治安全、自由和平等(通常以牺牲其他价值为代价,认为是不正当的),也难以追逐社会宏观层面的和平秩序,更无法形成现代文明价值,难以企及程序总价值。
  .正义价值法治社会追求正义,正义既是法治的宏观导向,又是时代发展的主旋律,还是国家社会的核心价值观之一,更是衡量现代法治的价值判断标准。例如,正义成为我们时代的主题,争取平等权利的自由精神,是人类现代文明的精髓[16]36。另外,正义是给予每一个人他所应得的[19]。据此分析,保安守门既不以时代正义为主题,又不以正义为时代发展主旋律,还不以保障自由为重要举措,更不是发展现代文明的保障力量,而是向相反方向前行,与现代法治时代步伐相异、相背和相离,难以逐步实现法治正义价值。
  .正当价值程序正当是程序法治价值的“微观道路”,既是程序正义的继续深化发展,又是自我向前创新发展。
  但是,有法律程序不等于有正当程序,并非一切法律程序都是正当的[20]。据此,程序正当价值既有正面导向的正当程序,又有负面方向的无法即无行政原理,以行政法为例说明之。前者为:行政正当原则在于行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准,具体包括避免偏私、行政参与和行政公开[21]。
  后者为:人们特别强调严格的依法行政原则,法治被理解为政府严格按照权力机关制定的、正式的法律规则办事,实行的是一种消极的、形式的、机械的法治,坚持“无法即无行政”[22]。据此分析,保安守门在正向方面没有提前划定“权力”运行边界,没有公正的底线要求,没有程序正当的具体标准。从程序正当方面分析,保安守门在没有权力机关制定的正式规则前提下,没有严格坚持“无法即无行政”的行政法原则,共同表明保安守门无法体现程序正当价值。
  .公正价值从伦理角度来看,公正是善良行为。公正既是美德哲学的基础,又是法治的价值目标,还是程序的具体追求:善良美德。例如,公正就是善有善报、恶有恶报,就是利益交换和等害交换,就是等利(害交换的善行[15]28。据此分析,保安守门为了各个单位的安全利益而为,既没有考虑善良美德因素,又没有顾及法治的公正价值,还没有重视主动追求道德善,难以符合现代法治的公正价值标准。
  .程序价值法治设置程序的目的在于控制任性的权力行为,而权力任性是法治的天敌,要求程序积极控制、规制权力任性。其实,权力的本性是恣意,是对公民权利的严重威胁,必须通过理性的程序来控制权力的行使,才能克服权力的恣意,确保个人自由[23]。
  可知,保安守门是权力恣意任性的“现实形象代表”,有形或无形侵害相对人权利,程序控制权力运行成为有效的可尝试路径。另外,程序具有独立价值,形成程序性权利,发挥程序的特有功能,有助于追逐程序价值。例如,程序性权利不仅为实体性权利提供实现的方式、途径等,而且在权利遭受不法侵害时提供积极有效的救济手段,以实践社会正义。
  社会正义功能主要体现在:为分配正义的实现提供具体的方法、途径和手段;实现矫正的正义[24]。据此分析,保安守门没有设计程序性权利,不可能考虑相对人权利,重心在于保护特定单位的利益,既没有提供实体性权利救济,又没有解决程序性救济权利,更没有确立程序正义价值目标,无法展现“应当”的程序价值。
  由此可见,以程序价值衡量保安守门,从程序总价值启程分析,正义价值、正当价值和公正价值共同构筑程序的创新内涵,程序价值作归纳总结,共同构筑程序价值衡量的学理体系。
  六、保安守门的公开透明价值衡量
  保安守门由众多保安“夜以继日”守护安全,依托于单位自我封闭的外墙外观表现为非公开状态,外界无法知晓院内任何事项,这难以契合现代法治的发展趋势,与现代法治倡导的公开透明价值有理论差距,不能契合现代法治价值轨道。
  .民主公开价值民主既是法治的行为方式,又是法治的运行基础,还是程序的追求目标,所有都根源于民主公开价值,既体现民主公开价值,又与前述程序价值有学理关联。其实,民主、公开和参与是正当程序的基石,正当程序包括公开原则、公正原则和民主参与原则等内容[25]。另外,现代法律程序所实现的最低限度的程序正义要求至少应当包括:程序中立性、程序参与性和程序公开性。它们反映在现代行政程序中,可分别概括避免偏私、行政参与和行政公开这三项原则[26]。据此分析,保安守门通过主动封闭追逐预期安全目标,既主动自我封闭物理环境,又非民主决策部署封闭法治环境,还基于特殊利益抛弃法治价值,更是主动阻断法治思维;既没有民主的法治基础,又没有公共参与的行为方式,更没有主动公开的法治程序(程序中立、程序参与和程序公开),分别对应的避免偏私、行政参与和行政公开就失去了法治源泉,与民主公开价值“渐行渐远”。
  .规则透明价值法治既要明显规则支持,又要主动运行法治规则,而规则的法治本意是“清澈透明”,即必须保证清晰不模糊、明确不抽象和可操作性强不难办,有相对可操作的标准,原因在于:法治的一个基本要求是行政机关实施行政管理必须于法有据,行政行为不能违法。形式意义上的法治要求行政机关必须在法律规定的范围内行使权力,行政机关违反法律规定的行为一律无效或者应当予以撤销[27]。可知,法治既有于法有据,又要规制权力运行,还要否定性评价违法权力,进而表明法治规则具有透明特性和透明的价值。据此分析,保安守门难以契合规则透明价值,根本原因在于物理层面的自我封闭,无法保持开放的法治精神,两者之间必然会产生诸多的法治摩擦。
  .秩序和谐价值民主公开是行为方式,规则透明是法治轨道,秩序是法治和谐价值。秩序既是法治的追求目标,又是法治的价值规范,还是其他法治的生存根基。例如,秩序是法的直接追求,其他所有的价值都是以秩序价值为基础的法的期望;没有秩序价值的存在,就没有法的其他价值[28]。据此分析,保安守门以追求单位临时安全为目标,以牺牲相对人不特定、不易衡量的利益为代价,破坏牺牲社会和谐秩序,进而难以保障实现其他法治价值,难以全面契合现代法治的全面内涵。
  由此可见,民主公开是行为价值,规则透明是路径价值,秩序和谐是目标价值。保安守门是单位以封闭手段保护自身安全,既在物理上不符合公开要求,又在法治价值上难以企及透明标准,还无法恰当公开衡量透明价值成效,进而无法体现法治公开透明价值,还有必要从自然法价值方面补充衡量之。
  七、保安守门的自然法价值衡量
  自然法是物质界的原始规则,既没有官方强制力有形保证实施,又没有非官方的舆论强制力无形强制履行,而是基于自然规律形成的自然法则(自然性质的社会规范),以自然权利为表现形态,以自然状态为理想追求,进而尝试衡量保安守门,逐步探析出自然法价值因子。
  .自然规范价值自然法来源于大自然,自然创造自然规律,自然规律是不可改变或逆转的客观规律,故意违背之必然会受到大自然的无情报复,即自然法与现代法治理性有学理内联,符合现代法治的基本准则。霍布斯认为,自然法是理性的箴言,是依靠理性力量和良好风俗习惯约束人类行为的自然规范[29]。据此分析,保安守门没有考虑现代理性要求,没有主动遵循法治理性规则,没有依靠理性规范行为,没有依据理性风俗习惯自我约束,而是由领导临时起意,基于安全的现实有用性采取的措施,总体上难以契合自然法的规范价值标准,难以符合自然法则要求,难以追逐自然理性的自然状态。
  .自然理性价值自然来源于理性,自然法代表人类的最高理性,理性既是最高价值标准,又是客观衡量标准,自然理性成为现代法则的核心灵魂。其实,自然法是一种代表人类公平正义的精神,体现了人类追求真、善、美的理性,是一系列高于实在法并对其进行约束引导的基本原则,是规范人类乃至整个生物界使其和睦(和谐)相处的法则[30]。据此分析,保安守门是单位追求自身安全利益,难以代表全人类抽象的公正正义价值,难以追求原始理性(真、善、美)的自然法价值,难以形成自然法基本原则精神,难以规范自然界的所有行为,无法完全体现自然理性价值。
  .自然效力价值自然法属于天然法规则,其法律效力既不来源于强制力,又不来源于成文规则,却有法律约束效力。洛克认为,如果在自然状态中,没有“自然法的执行权”,从而使每个人都能平等地充当自然法的执行者,自然法失去了效力,根本不可能具有约束任何人的义务[31]。据此分析,保安守门是人为设置的“特定项目”,具有实在法的执行权,但没有处于自然状态中,没有自然法执行权,个体不能成为自然法的执行者,不能产生自然法效力,难以体现自然法的效力价值。
  .自然善良价值自然法基于道德善良而生,善良是其“核心价值观”。善良既是道德的基本价值,又是自然法的起源,还是自然道德的核心价值要素。其实,共同的善,人们最可能首先想到功利主义的“最大多数人的最大的善”[32]。据此分析,保安守门总体上无法追逐共同的善,具体上只能为了各单位的特殊利益,既不能按照功利主义运行,又不能取得“应得”的善良价值,更是不能符合自然善良价值要求。
  由此可见,限于行文技术原因只能选择性衡量保安守门,既在总体上难以通过自然法规则宏观衡量,又在分项价值上难以通过自然法价值具体衡量,更难以通过自然法精神衡量。其中,自然规范价值属于前行规则,自然理性价值属于评断规则,自然效力价值属于结果规则,自然善良价值属于道德追求价值,共同构筑衡量保安守门的自然法法治价值基础,共同夯实道德善良价值衡量的学理基础。
  八、保安守门的道德善良价值
  衡量法治价值是多方面、多层次和多视角的,为了学理创新特地扩充法治价值的“学术地盘”,非常有必要引进道德善良价值,既作为法治价值的重要补充,又作为独立的道德法治价值,还作为更高层级的法治标准,进而用来客观评价衡量保安守门。为了更好地表达论述的价值方向,对道德作了“善良”补充,界定道德原则上为善良的特性,后面的论述是以道德为核心展开,实质上在体现道德善良的价值取向。
  .道德良心价值道德原则从属善良,善良是道德的外观形象,良心是善良的内在品质,构成道德的评价体系。其实,良心是每个人的自我道德评价[5]340。另外,道德的运行路径:德行是对他人或社会利益的维护或增值,而恶是对他人或社会利益的损害或剥除[33]。据此分析,道德良心来源于善良人性,属于自我道德评价,实质上是善良德行,有利于增值整体社会利益或个体他人利益。但是,保安守门既不是基于善良道德而生,又不能形成道德良心,还没有道德人性品质基础,更不可能自我评价善良道德,与道德善良(德行)还有相当“道路距离”。
  .道德人性价值道德是人性,人性也是道德,人性与道德构成独立的道德价值实体。其实,人性道德既是国家制度性价值标准,又是人道总规则,更是衡量道德价值的最高道德标准,必然成为现代法治的道德渊源,构成法学价值的道德基础[34]。据此分析,保安守门没有考虑人性道德要素,进而会导致系列的道德法治问题,既没有国家制度的宏观价值设计,又没有人道总体规划,还没有预设道德价值的道德标准,更不可能形成法治价值的道德渊源和道德根基。
  .道德导向价值道德具有人性价值,还需要发挥导向作用。以道德为前行路径,向道德进军是法治的应有之道。
  道德导向价值,也就是引导个人价值向道德标准靠拢,向道德看齐,向道德聚集,形成道德源流成为社会的主流价值[35]。据此分析,保安守门既没有主动遵循传统的法治规则,又没有遵循更高要求的道德规则,更没有发挥道德导向的积极作用,形成以道德为核心的源流更是谈不上,向道德靠拢、看齐、聚集难有坚强后盾,作为社会主流价值的难度可想而知。
  .道德求善价值道德求善依赖于道德导向价值,原因在于:坚持社会道德正价值取向,采取有力措施支持、鼓励和保障道德的善良价值高质量地完成质量目标,形成整体意义上的道德善良导向。道德行为是在一定的道德认识支配下表现出来的有利于社会或他人的行为,也即关于道德价值的选择,逻辑指向是求善[36]。
  据此分析,保安守门作为特殊的安全措施,与现代法治有理念异想,既难以坚持社会道德的正方向,又难以形成高质量的善良道德价值,还难以树立道德善良导向,更难以保证向求善的方向发展进步。
  .道德权威价值道德原则上既是“善”的形象代表,又是“善”的化身,原因在于:一个善的制度具有高度的权威性,这种权威性建立在自身的正义性与合理性基础之黄河科技大学学报上[37]。据此分析,结合前述的相关论述,保安守门既难有正义理性,又难有现实合理性,更没有制度权威性,进而难有道德善良价值,道德权威价值必定受到相当程度的影响,制度权威更是受到“重创”。
  .道德构成价值中国法理学习惯性认为,道德与法律是相互平行的社会规范,调整的对象、运行规则和价值取向等都相互平行,处于不同的社会范畴。但笔者提出两者并不平行的新论断:道德是法律的法治基因,既是独立的社会规范,又是法律之合法性基础,还是法律的衡量性标准;法律既来源于道德,又独立于道德,还是部分道德的成文规范化的成果(限于篇幅,笔者不作更细致的论述,有兴趣的读者可查阅笔者的相关论文),根本原因是道德具有构成价值。其实,道德是社会制定或认可的关于人们具有社会效用的行为应该而非必须如何的非权力规范,由道德价值、道德价值判断和道德规范三因素构成;当且仅当道德价值判断是真理,才能够制定与道德价值相符的优良道德规范,而避免制定与道德价值不符的恶劣道德规范[3]140。据此分析,保安守门是各单位的自主行为,既不管有无上位法根据(法律层面),又不管有无道德规范的因素,还不管道德构成要素(道德价值、道德价值判断和道德规范),进而无法推导出道德价值的优劣衡量技术标准,不能符合道德构成价值的技术要求。
  .道德自律价值道德是自律的成果,既需要自律,又创新发展自律,形成自我特色的道德价值。其实,道德需要自律,自律也是道德行为。道德成为自律的结果,自律是形成道德的行为方式[38]。据此分析,保安守门属于无法自律的救济措施,现实原因是缺失、缺位自律,没有自律反向表明无法形成道德规范,既没有自律的成果,又没有道德的行为方式,终究无法打造道德自律价值。
  .道德强制性价值法律有强制力是公认常识,强制力来源于国家机器,而道德同样具有强制力,强制力却来源于非正式机构,来源于社会道德运行过程中形成的舆论强制性。例如,道德确实不具有肉体强制性和行政强制性,却具有舆论强制性[3]149。据此分析,保安守门虽然不属于行政范畴,但事实上既具有类似行政强制性,又经常用肉体强制力保证实施,与道德强制性背道而驰,与舆论的无形强制力“隔空打牛”,难以形成道德强制性的法治价值。
  由此可见,以道德善良价值衡量保安守门会存在诸多的道德问题或难题,分项研究仍然会导出理论困惑:道德良心价值构建基本属性,道德人性价值构筑基本底线,道德导向价值确立基本方向,道德求善价值树立基本目标,道德权威价值倡导基本追求,道德构成价值夯实基础部分,道德自律价值规制基本方式,道德强制性价值提供基本保障,共同构筑出中国特色的道德善良价值体系。
  综上撰论,保安守门是有中国特色的普遍现象,事实上客观存在,法律上难有支持根据,程序上没有章法规制,结果上普遍认可,效用上有事实有用性。

  总体上难以紧跟法治方向,难以契合现代法治思维,难以紧随法治步伐,难以发挥法治优势,难以缔结法治联系,难以契合法治价值,难以充分散发法治芳香,难以显现现代法治理念,与现代法治精神格格不入。为此,全面协调推进“四个全面”战略布局,全面落实依法治国战略举措,全面完善依法行政,全面高质量推进依法执法,共同提高法治社会的品格,需要清除与之不相适宜非法治现象,保安守门是非常突出的“典型代表”。因此,保安守门既不能合法运行于依法治国的法治轨道,又不能完全满足依法行政的“技术参数”,更不能全面展现法治价值;既有法治障碍,又有现实困难,还有学理难度,但有方向、有思维和有办法从法治价值衡量。其中,规范价值构建总体方向,有罪推定思维顺势传统习惯,自由价值夯实法治价值基础,平等价值构筑衡量平台,程序价值铺设价值规则轨道,公开透明价值促进法治公正,自然法价值提供原始素材,道德善良价值挖掘深层法治基因。总之,客观有用性是存在运行的事实根源,保安守门有中国特色,既不能符合现代法治价值的基本要求,又不能协调依法治国的宏观步伐,还不能紧跟“四个全面”总体战略节奏,更不能为法治社会、法治国家和法治政府建设“添砖加瓦”,反而发挥反向消极效用,增加诸多法治摩擦力,据此早日“熔断”其体制机制是现代法治的必由之路。


  [参考文献]
  [1]杨海坤,章志远.中国行政法基本理论研究[M].北京北京大学出版社,2004:113—114.
  [2]宋功德.行政法哲学[M].北京:法律出版社,2000:66.
  [3]王海明.人性论[M].北京:商务印书馆,2005.

  [4]胡利明.保安执法的法学体检[J].贵州警官职业学院学胡利明:保安守门的法治价值衡量


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